以案论法“对赌收购”中业绩造假是否构成犯罪

　　“对赌收购”过程中，因标的公司业绩造假引发的商事纠纷、刑事犯罪多发，业绩造假属于商事纠纷还是应当纳入刑事打击范围成为该类案件罪与非罪界定的难点——

　　随着市场中资产收并购盛行，“对赌收购”成为常见的收购类型之一。在“对赌收购”中经常会使用“对赌协议”条款。“对赌协议”，又称“估值调整协议”，是在普通投资合同基础上特别约定和设置对赌条款的投资合同，系指投资者向目标公司做投资并成为股东、取得股权，同时对目标公司未来经营业绩和公司上市等事项作出约定，在约定目标未能达到或实现时，由目标公司或其股东按约定比例或数额，对投入资产的人进行股权补偿、现金补偿或按约定条件回购股权。

　　近年来，长期资金市场“对赌收购”中因业绩造假引发的刑事犯罪慢慢的变多，属于新型、复杂的商事合同诈骗案件，面临着属于商事纠纷还是刑事犯罪的争议。涉企业合同诈骗犯罪案件中，合同诈骗与违约行为的界限区分，一直是实务难点。本文以一起典型的“对赌收购”型合同诈骗案的审查办理为例，提出认定此类收购型合同诈骗犯罪的办案思路。

　　2016年下半年，北京久某软件股份有限公司（下称“久某软件公司”）经第三方介绍，欲收购上海移某网络有限公司（下称“上海移某公司”）以获得该公司客户业务数据资源。2017年1月20日，久某软件公司、北京久某科技投资有限公司（久某软件公司的控制股权的人，下称“久某科司”）与转让方上海移某公司的股东移某网络（香港）有限公司（下称“移某网络公司”）三方签订《收购总协议书》，约定收购总作价14.5亿元，其中14.4亿元用于现金收购上海移某公司全部股权。上海移某公司作出业绩承诺：2016年税后净利润不能低于8000万元，2017年税后净利润不能低于1.04亿元，2018年税后净利润不能低于1.35亿元。如果上海移某公司没办法完成业绩，要依照约定进行赔偿。

　　在签订、履行《收购总协议书》的过程中，移某网络公司实际控制人宦某（在逃）等人伙同上海移某公司副总经理叶某、上海某投资咨询有限公司负责人杨某等人，在不具备合同履行能力的情况下，通过虚增上海移某公司业绩、伪造客户公司印章并使用等违法犯罪手段，骗取久某软件公司、久某科司收购价款人民币14.4亿元，其中11.952亿元既遂，2.448亿元未遂。主要犯罪过程分为两个阶段：

　　一是2014年至2016年对赌业绩评价期内，移某网络公司及宦某、叶某等人隐瞒上海移某公司经常使用账外支付成本，由公司承担经营性亏损，利用上海移某公司控制的公司来回倒账虚构交易等重要事实，并伪造客户印章报备通道等，欺骗被害公司聘请的第三方评估公司，使得上述公司在签订收购合同时陷入错误认识，被骗交易价款9.504亿元。

　　二是在2016年至2018年对赌业绩承诺期内，移某网络公司及宦某、叶某等人在履行《收购总协议书》过程中，继续采用前述虚增上海移某公司净利润和业绩规模，使用伪造的客户公司印章向运营商报备通道，制作虚假征询函欺骗第三方评估机构等经营手段，骗取被害公司交易价款2.448亿元，剩余2.448亿元价款未支付时案发。

　　案发后，宦某、叶某等人指使上海移某公司员工销毁、删除部分BOSS短信管理系统数据、大量纸质业务合同、业务数据，隐匿、销毁大量伪造的客户公司印章。宦某等4名高管逃匿出境。

　　“对赌收购”过程中，因标的公司业绩造假引发的商事纠纷、刑事犯罪多发，业绩造假属于商事纠纷还是应当纳入刑事打击范围成为该类案件罪与非罪界定的难点。同时，“对赌收购”交易模式专业、复杂，在办理过程中应结合收购领域特点、被收购方的经营模式，构建“对赌收购”型合同诈骗案证据体系，围绕诈骗手段及非法占有目的等犯罪构成的关键证据引导公安机关侦查取证，补充完善证据体系。

　　（一）围绕“对赌收购”刑事案件中“商事造假手段”特征，准确认定虚构事实、隐瞒真相

　　“对赌收购”型合同诈骗犯罪案件办理过程中，要厘清收购交易架构，围绕犯罪构成要件调取关键证据。应将“对赌协议”评价期和对赌业绩承诺期的行为总体看待，不能割裂评价；对于本案标的公司这类高增长值、轻资产型的企业，既要考察虚构利润额、交易规模数据对收购决策的影响，也应当综合评价其他违法犯罪手段的作用；积极引导侦查机关调整思路，准确界定审计事项和范围，灵活确定审计思路和方法，为法律适用奠定事实和证据基础。

　　本案涉及的《收购总协议书》便采取了“对赌协议”的方式，对赌标的是标的公司未来的经营业绩。

　　检察机关在审核检查起诉期间，紧紧围绕本案中商事造假手段特征，通过自行补侦、引导侦查，全面查实标的公司在收购前、收购过程中的“虚构事实、隐瞒线.上海移某公司在收购协议签订、履行过程中持续虚增利润、虚增交易规模的行为，营造了上海移某公司经营业绩良好假象，系使收购方陷入错误认识的根本性欺诈手段。

　　一是虚增利润使收购方对标的公司纯收入能力陷入错误认识。“对赌收购”协议成立的基础在于对标的公司总体价值的认识，对赌业绩评价期的业绩造假行为是导致收购方陷入错误认识，作出收购决定的关键，协议履行期的按期付款也是与收购的总体预期、收购总价款直接相关。因此，检察机关引导侦查机关补充调取收购协议签订前即对赌业绩评价期内标的公司业绩造假的证据，在此基础上补充对对赌业绩评价期虚增利润的委托鉴定事项。

　　二是虚增交易规模使收购方对标的公司交易规模陷入错误认识。移送审核检查起诉之时，本案在审计虚增利润时采用的是“将移某公司与核心控制公司经营利润合并计算”的鉴别判定的方法，忽略了“资金倒账”对上海移某公司交易规模的影响，导致久某软件公司、久某科司通过上海移某公司财务报表看到的是虚增的收入、成本，因此，在审核检查起诉期间，检察机关要求侦查机关增加委托“对虚假交易资金过账行为进行检验确定”的要求。因本案实际控制人宦某等人潜逃前大量销毁了纸质合同和业务系统数据，经与审计人员沟通，将该部分内容采用单独列示部分金额较大的虚假交易资金过账行为的方法予以展示，证明效果良好。

　　2.本案中存在大量其他违法犯罪手段，也能间接印证合同诈骗事实。除虚增业绩外，本案中还存在着伪造客户印章，制作虚假企业征询函，制作虚假业务合同等违法犯罪手段。如在对赌业绩承诺期，上海移某公司组织员工通过加盖虚假客户公司公章、伪造企业征询函，并到客户公司地点以客户公司名义回复的方式应对收购方委托的第三方评估公司审计，避免被害公司对其虚增业绩等实际经营情况的审查。上述违法犯罪手段，都是为了营造虚假的市场之间的竞争优势和业务规模，虽不构成“对赌收购”的根本性诈骗手段，也对合同诈骗的“虚构事实、隐瞒真相”起到辅助的印证作用。

　　划定诈骗犯罪与商事纠纷界限时，既要保持刑法的谦抑性，避免刑事不当介入商事纠纷，也要在遵循罪刑法定原则的前提下，对合同诈骗罪的构成要件进行实质、合理解释，做到刑事制裁既不越位也不缺位。本案中，

　　检察机关认为，既应当遵循刑法的谦抑性原则，不能用刑事手段介入经济纠纷，也应当遵循刑事重实质判断的基础原理，不能一遇到经济纠纷，尤其是较为复杂的新型商事纠纷，就认为不构成刑事犯罪，而应该依据“对赌收购”领域特点、被收购方经营模式的特征，综合分析本案标的公司在整个签订、履行收购协议过程中的商事造假、违法犯罪经营等欺诈手段。

　　结合本案，从欺骗内容来说，上海移某公司长期、大范围地采取了违法经营、虚增业绩、虚增业务规模等方式，证明其一开始就完全不具备履行合同的诚意；上述造假行为对于收购方产生错误认识及在此基础上作出财产处分决定，产生了根本性影响；事后，上海移某公司也没有弥补被害方损失的行为，而是大量销毁业务资料证据、逃匿出境，符合刑法第224条第（四）项收款后逃匿的行为特征，由此认定行为人具有非法占有目的，在“对赌收购”中的业绩造假行为系虚构事实、隐瞒真相，构成合同诈骗罪。

　　本案犯罪数额认定主要存在两个问题：第一，既遂的犯罪数额是按照被害公司已支付的11.952亿元认定，还是按照“对赌协议”履行期被害公司支付的2.448亿元认定。第二，案发期间被害公司与标的公司之间的资金往来以及案发后被害公司自行挽回的损失金额，是否应当在已认定犯罪数额中扣减。

　　第一个问题争议点在于犯罪区间的认定。本案由区检察院报送市检一分院审核检查起诉时，区检察院认定犯罪数额2.448亿既遂，2.448亿未遂，未将被害公司签订“对赌协议”时支付的9.504亿元纳入犯罪数额。市检一分院将收购款总额14.4亿元认定为犯罪数额，其中既遂11.952亿元，未遂2.448亿元。主要理由是，本案是收购过程中发生的合同诈骗事实，需要整体性考虑“对赌收购”架构对合同“根本性欺诈”犯罪事实认定的影响，从收购方作出收购决定、确定收购总价格到按步骤支付价款，

　　法院判决支持了总额认定的犯罪数额认定思路。第二个问题争议点在于双方之间的资金拆借与案发后被害公司自行挽回损失，影不影响诈骗犯罪数额认定。本案中，“对赌协议”履行期间，被害公司曾向上海移某公司拆借资金1.3亿元，签订了相应借款协议和约定借款利息，案发时，上海移某公司实际控制人突然逃匿，被害公司未将该款归还上海移某公司；案发后，被害公司通过及时变更子公司上海移某公司法定代表人、更换银行U盾等方式让银行“止付”，防止上海移某公司在多家银行的未到期打理财产的产品、存款等钱款被转移，自行挽回损失合计2.06亿元。上述3.36亿元是否应当在既遂犯罪数额中扣减，存在争议。

　　有观点认为，上述金额应当予以扣减，主要是根据是1991年最高法研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》，“在具体认定具体犯罪数额时，把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得到的的数额计算”。但承办检察官审查后认为，该文件针对的情形，应当是行为人事后将部分“诈骗所得”退还给被害人，按照存疑时有利于被告人原则，无法认定行为人对该退还钱款的非法占有目的，因此，将该部分数额予以扣减，而不能认为该文件突破了诈骗犯罪既遂和非法占有目的认定的基本法理。本案的3.36亿元均不影响非法占有目的认定，均不应在犯罪数额中扣减。

　　第一，关于1.3亿元借款。“对赌协议”型收购过程中，标的公司已成为被害公司的（全资）子公司，其间母子公司之间常见有资金拆借活动，但与本案合同诈骗犯罪事实无关，不影响本案非法占有目的的认定，不应予以扣减。第二，

　　当然，法院在继续追缴赃款退赔被害公司损失时，可以将上述钱款予以扣减。因此，

　　收购方和被收购方的资金拆借行为，以及案发后立案前被害方自行挽回的损失，如果与本案合同诈骗犯罪事实无关，或者属于嫌疑犯“来不及转移”、被害公司“自力救济”的，不影响非法占有目的认定时，不应予以扣减。

　　最高人民检察院 （100726）北京市东城区北河沿大街147号 （查号台） 010-12309（检察服务热线）

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